在工程建设领域，转包是常见的经营模式，但合法分包与非法转包的界限常被混淆，不少市场主体因误判行为性质陷入法律纠纷，面临行政处罚、合同无效等严重后果。非法转包不仅扰乱建筑市场秩序，还会因施工管理失控导致工程质量隐患和安全风险，直接威胁公共利益。

《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）及《建设工程质量管理条例》等法律法规，对非法转包的定义、表现形式、法律责任作出了明确规定。本文结合法律条文与实务案例，系统解析工程非法转包的核心要点，厘清认定标准、法律后果及合规路径，为建设单位、施工企业等市场主体提供权威法律指引。

一、核心界定：非法转包的法律定义与本质特征

要区分合法分包与非法转包，首先需明确非法转包的法律定义，把握其“权利义务全面转移”的本质特征，这是精准认定的基础。

（一）法律定义：什么是工程非法转包？

《建筑法》第二十八条明确规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建设工程质量管理条例》第七十八条进一步细化，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

从法律定义可见，非法转包的核心是承包单位放弃履行合同核心义务，将工程全部或实质全部转移给第三方，自身仅收取管理费等“空转”收益，不参与工程施工、管理、质量控制等关键环节。例如，A建筑公司中标某住宅小区建设工程后，未投入任何施工资源，直接与B公司签订《转包协议》，将工程全部交由B公司施工，仅按工程总价的5%收取管理费，该行为即构成非法转包。

（二）本质特征：与合法分包的3大核心区别

非法转包与合法分包的界限常被混淆，二者的核心区别体现在3个方面，直接决定行为的合法性：

1. 承包义务履行主体不同：合法分包中，总包单位需履行合同核心义务，包括整体施工管理、质量把控、安全监督等，分包单位仅承担部分专业工程施工；非法转包中，总包单位完全不履行施工及管理义务，由转包接收方承担全部工程责任。

2. 工程范围不同：合法分包仅针对工程的部分专业环节（如消防工程、幕墙工程），且分包范围不得超过总包合同约定的可分包内容；非法转包是将全部工程或实质全部工程转移，即使采取“肢解分包”的形式，也会将工程关键环节拆分后全部转移。

3. 责任承担方式不同：合法分包中，总包单位对分包工程的质量、安全承担连带责任；非法转包中，总包单位虽需对工程质量承担责任，但因未参与施工管理，实际风险完全失控，且自身需承担非法转包的行政责任。

二、认定标准：非法转包的5种典型表现形式

实践中，非法转包的表现形式多样，部分行为通过“伪装”成合法分包规避监管。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《查处办法》），以下5种情形均被认定为非法转包，需重点识别：

（一）表现形式1：直接转包全部工程

承包单位在中标或签订承包合同后，直接将全部工程转给其他单位或个人施工，双方签订的《转包协议》虽可能使用“合作施工”“联合承包”等名义，但实质是承包单位放弃履行合同义务。这种形式最为直接，也最容易被查处。

例如，某市政工程公司中标城市道路改造工程后，与无资质的个体包工头李某签订《合作协议》，约定由李某组织施工队伍完成全部工程，市政工程公司收取8%的“管理费”，不参与施工管理。该行为符合“全部工程转移”的特征，被认定为非法转包。

（二）表现形式2：肢解工程后变相转包

承包单位将全部工程肢解为多个部分，以“专业分包”“劳务分包”等名义分别转给多个单位施工，自身不承担任何施工及管理责任。《查处办法》明确，承包单位将工程肢解后，以分包名义分别转给其他单位承包的，属于转包。

典型案例：某建筑公司中标商业综合体工程后，将主体结构、机电安装、装饰装修、消防工程等关键环节分别拆分，与4家公司签订“分包合同”，约定各公司分别施工，建筑公司仅负责收取管理费和转交工程款，不参与现场管理。该行为虽以“分包”名义实施，但实质是将全部工程肢解后转移，构成非法转包。

（三）表现形式3：转包给无资质主体

承包单位将工程转包给不具备相应资质条件的单位或个人，即使仅转移部分工程，但因接收方资质不足，仍构成非法转包。《建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

例如，某钢结构公司中标工业厂房钢结构工程后，将工程全部转包给无钢结构施工资质的小型作坊，该作坊因技术不足导致钢结构安装质量不合格，被质量监督部门查处。经查实，钢结构公司的行为构成非法转包，需承担返工整改及行政处罚责任。

（四）表现形式4：“母公司中标、子公司施工”的变相转包

部分企业通过“母公司中标、子公司实际施工”的方式规避监管，若母公司未参与施工管理，仅将工程交由子公司完成，即构成非法转包。《查处办法》明确，母公司承接工程后，将工程交由具有独立法人资格的子公司施工的，属于转包。

需注意的是，若母公司与子公司共同组建项目部，母公司参与施工管理、质量控制等核心环节，子公司仅承担部分施工任务，则属于合法的内部协作；若母公司完全不参与，子公司独立完成全部工程，则构成非法转包。

（五）表现形式5：收取管理费后放弃管理

承包单位与接收方约定收取固定比例的“管理费”“协调费”等费用后，不对工程施工、质量、安全等承担任何责任，完全由接收方自主施工。这种“只收费、不管理”的模式是非法转包的典型特征，即使合同中约定了“质量责任”，但实际未履行管理义务的，仍会被认定为非法转包。

三、法律后果：非法转包的民事、行政与刑事责任

非法转包违反法律法规的强制性规定，转包方、接收方及相关责任主体将面临民事、行政、刑事三重法律后果，风险极高。

（一）民事后果：合同无效，损失自担

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百五十三条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。非法转包签订的《转包协议》因违反《建筑法》的强制性规定，自始无效。

民事后果主要包括：一是转包方与接收方之间的协议无效，若因工程质量、工期延误等发生纠纷，法院不予支持双方基于无效协议的主张；二是工程质量不合格的，转包方需向建设单位承担返工、赔偿等责任，再向接收方追偿，但接收方若缺乏赔偿能力，转包方面临全部损失；三是建设单位有权解除与转包方的承包合同，要求转包方承担违约金及损失赔偿。

案例：A建筑公司将办公楼工程转包给B公司，签订的《转包协议》约定工程总价1000万元，A公司收取50万元管理费。工程竣工后，验收发现主体结构存在质量问题，建设单位要求A公司返工，产生费用200万元。A公司诉至法院要求B公司承担费用，法院认定《转包协议》无效，B公司需承担主要责任，但因B公司资产不足，A公司最终自行承担了80万元损失。

（二）行政后果：罚款、资质降级甚至吊销

行政责任是非法转包最直接的后果，相关主管部门（住建、交通、水利等）将对转包方和接收方进行行政处罚，具体包括：

1. 罚款：根据《建设工程质量管理条例》第六十二条，承包单位将承包的工程转包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款。

2. 资质处罚：情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级；情节特别严重的，吊销资质证书。例如，某特级资质建筑公司因多次实施非法转包，被住建部降低资质等级至一级，丧失承接重大工程的资格。

3. 信用惩戒：非法转包行为将记入企业信用档案，在招投标、资质升级等方面受到限制，部分地区规定失信企业1-3年内不得参与政府投资项目投标。

（三）刑事责任：情节严重者追究刑责

若非法转包导致重大工程质量事故、安全事故，或存在行贿受贿等关联犯罪，相关责任主体将面临刑事责任。涉及的罪名主要包括：

1. 工程重大安全事故罪：根据《刑法》第一百三十七条，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

2. 重大责任事故罪：若因非法转包导致施工安全管理混乱，发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的，相关责任人员将被追究该罪名。

3. 行贿受贿罪：部分非法转包伴随权钱交易，如转包方通过行贿获取工程，或在转包过程中收受回扣，将构成行贿罪或受贿罪。

案例：某桥梁工程公司将大桥施工工程转包给无资质的施工队，施工队为节省成本使用劣质钢材，导致桥梁通车后不久发生坍塌，造成3人死亡、5人受伤。法院认定，工程公司负责人及施工队负责人构成工程重大安全事故罪，分别被判处3-5年有期徒刑，并处罚金。

四、实务辨析：易与非法转包混淆的3类行为

实践中，部分合法行为因形式相似，常被误判为非法转包。以下3类行为需结合实质特征精准辨析：

（一）辨析1：合法专业分包 vs 肢解转包

合法专业分包是总包单位将工程中的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质的单位，且需满足3个条件：一是分包内容在总包合同约定或建设单位同意范围内；二是分包单位具备相应资质；三是总包单位参与施工管理。而肢解转包是将工程主体及关键环节拆分后全部转移，总包单位不履行管理义务。

例如，总包单位将工程中的消防工程分包给具备消防资质的单位，同时对分包工程的施工质量、进度进行监督，属于合法分包；若总包单位将主体结构、机电、装饰等全部工程拆分后分别分包，自身仅收取管理费，则属于肢解转包。

（二）辨析2：劳务分包 vs 劳务转包

劳务分包是合法行为，指总包单位或分包单位将工程的劳务作业（如钢筋绑扎、混凝土浇筑）分包给具有劳务资质的企业，劳务分包仅涉及人工服务，不包含材料、设备等工程实体部分。而劳务转包是劳务分包单位将承接的劳务作业再转包给其他单位或个人，属于非法行为。

《查处办法》明确，劳务分包单位将其承包的劳务再分包的，属于违法分包（实质为劳务领域的转包）。例如，A劳务公司承接总包单位的劳务作业后，将其全部转给B个人施工，A公司仅收取管理费，该行为构成劳务转包，属于违法。

（三）辨析3：联合承包 vs 转包

联合承包是指两个以上具备资质的单位共同承包工程，共同与建设单位签订合同，共同履行施工义务，承担连带责任。联合承包中，各承包单位均参与工程管理和施工，而转包是单一承包单位将工程转移给第三方，自身不参与。

例如，甲、乙两家建筑公司联合中标某工程，共同组建项目部，甲负责主体结构施工，乙负责机电安装，双方共同对建设单位承担责任，属于合法联合承包；若甲公司中标后，与乙公司签订协议，约定由乙公司单独施工，甲公司收取费用，则属于转包。

五、合规指引：企业防范非法转包风险的6大要点

建设单位、施工企业等市场主体需建立全流程风险防控机制，从源头规避非法转包风险，确保工程合规推进。

（一）施工企业：转包风险的内部防控

1. 强化合同管理：在承包合同中明确施工范围、责任义务，避免签订“只收费不管理”的协议；若确需分包，需在合同中约定可分包的专业范围，明确分包单位的资质要求及管理责任。

2. 建立分包审批机制：制定严格的分包审批流程，对分包单位的资质、业绩、技术能力进行全面审核，禁止将工程分包给无资质或资质不足的主体；对分包工程实施全过程管理，留存施工日志、质量检查记录等证据。

3. 规范资金与票据管理：避免向“转包接收方”直接支付大额工程款，确保资金用于工程施工；发票开具需与实际施工主体一致，杜绝“虚开发票”“代开发票”等行为。

（二）建设单位：转包风险的外部监管

1. 严把招投标关：在招标文件中明确禁止转包的条款，要求投标企业承诺不转包，并将转包行为约定为严重违约情形；对中标企业的资质、业绩进行实地核查，避免“挂靠中标”。

2. 加强现场监督：建立常态化现场巡查机制，核查施工单位的项目部人员、施工设备、材料采购等是否与合同约定一致，若发现“中标单位未实际施工”“第三方擅自进场”等情况，及时核实是否存在转包。

3. 完善违约责任条款：在施工合同中约定，若承包单位存在转包行为，建设单位有权解除合同，要求承包单位支付违约金，并赔偿损失；发现转包行为后，及时通过法律途径维权。

六、常见误区澄清：工程转包的4大认知陷阱

实践中，不少企业因对法律规定认知不足陷入误区，以下为4个常见误区及法律澄清：

误区1：“口头约定不构成转包”

【澄清】错误。非法转包的认定以实际行为为依据，即使未签订书面《转包协议》，但存在“承包单位不履行施工义务，第三方实际施工并收取工程款”等事实，即可通过施工日志、资金流水、证人证言等证据认定为转包。

误区2：“收取管理费比例低就不构成转包”

【澄清】错误。是否构成转包与管理费比例无关，核心是承包单位是否履行施工及管理义务。即使仅收取1%的管理费，若未参与工程管理，仍构成非法转包。

误区3：“转包后工程质量合格就不会被处罚”

【澄清】错误。非法转包是违法行为，无论工程质量是否合格，只要存在转包事实，主管部门就可依法处罚；若质量合格，仅可减轻民事赔偿责任，但行政责任无法免除。

误区4：“劳务分包可以随意转包”

【澄清】错误。劳务分包单位不得将承接的劳务作业再转包，否则构成违法分包，将面临罚款、资质处罚等责任。劳务分包仅允许由具备劳务资质的企业直接组织施工，不得层层转包。

七、结语

工程非法转包是建筑市场的“顽疾”，不仅违反法律法规的强制性规定，还会引发工程质量、安全、资金等多重风险，损害建设单位、施工人员及社会公共利益。准确界定非法转包的法律边界，区分其与合法分包、联合承包等行为的本质差异，是企业规避风险的前提。

施工企业需坚守合规底线，杜绝“只收费不管理”的转包行为，规范分包管理流程；建设单位需强化全过程监管，从招投标到现场施工层层把控，及时发现并制止转包行为；主管部门需加大查处力度，通过行政处罚、信用惩戒等手段震慑违法行为。只有各方主体协同发力，才能构建规范有序的建筑市场秩序，保障工程质量与安全，推动行业健康发展。