“中标后将工程整体交给他人施工算转包吗？”“收取管理费却不参与管理，是否构成非法转包？”“‘内部承包’与非法转包的边界在哪？”非法转包是建筑领域的高频违法行为，不仅扰乱市场秩序，还易引发工程质量、工程款纠纷。2026年住建部执法数据显示，非法转包案件占建筑市场违法案件的32%，其中因认定标准模糊、伪装形式隐蔽导致查处困难的占比超四成，多数企业因混淆合法分包与非法转包边界，陷入法律风险。

依据《中华人民共和国建筑法》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，非法转包的认定需结合“是否履行管理义务、是否转移全部责任、是否变相转托工程”三大核心，同时区分多种伪装形式。本文结合2025-2026年典型案例，系统解析非法转包的法律定义、认定情形、证据要点及易混边界，为建筑企业、监管部门提供精准指引。

一、核心法律依据：非法转包认定的法定根基

非法转包的认定需严格遵循以下法律条款，核心规则不得擅自修改，是司法裁判与行政执法的根本遵循：

（一）基础禁止性条款

《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。” 该条款明确非法转包的核心禁止情形，为认定提供根本法律依据。

（二）具体认定标准条款

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条界定：转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

该办法第八条进一步明确，存在九类情形之一的，应当认定为转包（有证据证明属于挂靠或其他违法行为的除外），涵盖工程整体转移、肢解分包、管理缺位、费用转移等核心情形，是实务中认定的核心依据。

（三）司法裁判补充条款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人因非法转包与他人签订的建设工程施工合同无效。司法实践中，法院认定非法转包后，将据此判定合同效力，并结合工程质量情况确定工程款支付及责任承担。

二、非法转包的核心认定情形：九类典型行为解析

结合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》及2026年实操案例，非法转包的认定主要聚焦以下九类情形，核心在于判断承包单位是否“实质退出施工管理，仅收取利益”：

（一）工程整体转移情形

承包单位将其承包的全部工程直接转给其他单位或个人施工，自身不再参与任何施工活动，是最典型的非法转包。此类情形无需过多举证，只要存在整体工程移交事实，即可认定。2026年某市政道路项目中，总承包单位中标后直接与个人签订《工程转让协议》，将全部工程交由个人施工，仅收取10%管理费，被住建部门依法认定为非法转包，没收违法所得并罚款。

（二）工程肢解转包情形

承包单位将全部工程肢解为多个分部分项工程，以“专业分包”“劳务分包”名义分别转给不同单位或个人施工，规避整体转包的禁止性规定。需注意，合法分包仅针对非主体结构工程，且需经建设单位认可，而肢解转包的核心是“拆分全部工程，变相转移责任”。2025年某住宅项目，总承包单位将主体结构、水电、装饰等工程拆分给5个无资质个人施工，被法院认定为非法转包。

（三）管理义务缺位情形

施工总承包或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构，或未派驻项目负责人、技术负责人、质量与安全管理人员等核心人员；或派驻人员与单位无劳动合同、无工资及社保关系，未实际履行组织管理义务。这是实务中最隐蔽也最常见的情形，2026年河南某项目中，总承包单位虽名义上派驻项目负责人，但该人员未参与任何管理，工资由实际施工人发放，最终被认定为非法转包。

（四）核心资源管控转移情形

合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件、工程设备或租赁的施工机械设备，实际由其他单位或个人采购、租赁，承包单位无法提供采购合同、发票等证明，也无合理解释。此类情形表明承包单位已实质退出工程核心管控，符合转包特征。

（五）劳务分包变相转包情形

专业作业承包人承包范围涵盖承包单位全部工程，计取除“管理费”外的全部工程价款，本质是通过劳务分包名义实现整体转包。合法劳务分包仅针对劳务作业，不涉及工程价款的全额计取，二者边界清晰。

（六）变相转移工程情形

承包单位通过合作、联营、个人承包等名义，直接或变相将全部工程转给他人施工，自身仅收取固定费用。2025年最高法再审案例中，某路桥公司以“内部经营承包”名义与个人签订协议，约定由个人承担全部盈亏及责任，公司仅收管理费，最终被认定为非法转包。

（七）专业工程发包主体异常情形

专业工程的发包单位并非该工程的施工总承包或专业承包单位（建设单位依约发包除外），本质是承包单位擅自转移工程权利义务，属于转包范畴。

（八）劳务作业发包主体异常情形

劳务作业的发包单位并非该工程承包单位，说明承包单位已将劳务及工程管控整体转移，符合转包认定标准。

（九）工程款收付异常情形

施工合同主体间无工程款收付关系，或承包单位收到款项后立即转拨给其他单位/个人，无法合理解释并提供证明。此类资金流向痕迹是认定非法转包的重要间接证据。

三、关键认定要点：证据标准与易混边界区分

（一）核心证据清单

实务中认定非法转包需形成完整证据链，核心证据包括：1. 工程转让协议、分包合同等书面文件，证明工程转移事实；2. 项目管理记录，如无派驻人员签字、无考勤及工资发放记录，证明管理缺位；3. 资金流向凭证，如管理费收取记录、工程款转拨凭证；4. 材料采购、设备租赁凭证，证明核心资源管控转移；5. 现场施工影像、证人证言，佐证实际施工主体与承包单位不一致。

（二）易混边界区分

1.  非法转包与合法分包：合法分包针对非主体结构工程，需经建设单位认可，分包单位具备相应资质，承包单位仍履行管理义务；非法转包是转移全部工程及责任，无管理参与。2.  非法转包与内部承包：真实内部承包中，施工人是承包单位职工（有劳动合同、社保），单位承担盈亏及管理责任；非法转包的“内部承包”仅为名义，施工人无真实隶属关系，单位不承担实质责任。3.  非法转包与挂靠：挂靠是无资质方借用有资质单位名义承揽工程，转包是有资质方承包后转移工程，核心区别在于工程承揽阶段的主体是否合法。

四、非法转包的法律后果与2026年监管趋势

（一）法律后果

1.  合同无效：转包合同及相关协议因违反法律强制性规定无效；2.  行政责任：承包单位被责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%-1%罚款，情节严重的降低资质等级或吊销资质证书；3.  民事责任：转包单位与实际施工人就工程质量承担连带责任，工程合格的，实际施工人可主张工程款，但转包单位无权主张管理费。

（二）2026年监管趋势

随着数字化监管升级，2026年多地推行“项目人员实名制+资金流向监管+全过程影像留存”机制，对非法转包的查处更精准。如河南新修订的《建筑市场管理条例》（2026年3月施行），强化对“层层转包抽成”行为的打击，处罚力度显著升级，同时明确法院与住建部门的线索移送机制，形成监管合力。

五、合规建议：规避非法转包风险

1.  规范分包管理：严格区分合法分包与转包，主体结构工程必须自行施工，非主体工程分包需选择有资质单位，经建设单位认可并签订规范合同。2.  强化项目管控：设立完整项目管理机构，派驻真实在岗的核心人员，留存考勤、工资发放、管理签字等记录，证明履行管理义务。3.  规范资金与资源管理：自行负责主要材料采购与设备租赁，留存完整凭证，工程款收付符合合同约定，避免异常转拨。4.  警惕变相转包陷阱：不通过合作、联营、个人承包等名义转移工程责任，内部承包需建立真实劳动关系，承担实质管理与盈亏责任。

结语

建筑工程非法转包的认定核心的是“实质重于形式”，无论何种伪装形式，只要承包单位不履行管理义务、转移全部工程责任与风险，即可能被认定为非法转包。2026年监管与司法实践对非法转包的打击力度持续加大，隐蔽性转包行为的查处难度显著降低。

建议建筑企业强化合规意识，明确合法经营边界，规范项目管理与分包流程，留存完整履约证据，避免因侥幸心理触碰法律红线。同时，行业主体应主动抵制非法转包行为，共同维护建筑市场秩序，保障工程质量与施工安全。